IL TRIBUNALE
Riunito in Camera di consiglio nella causa iscritta al N.R.G.
13534/2004, letti gli atti, osserva;
I n f a t t o
Con citazione regolarmente notificata Rosario Manzi premesso che:
in data 6 agosto 1999 ha acquistato presso il negozio finanziario
della Banca del Salento S.p.A., (poi divenuta Banca 121 Promozione
Finanziaria S.p.A.) su proposta del promotore finanziario Ezio
Iacovini, quote del fondo comune di investimento denominato «Spazio
obbligazionario Globale» per L. 800.000.000 (pari a Euro 412.165,52);
che: il fondo investiva prevalentemente in obbligazioni (percentuale
non inferiore al 60%) in paesi OCSE e solo in via residuale in paesi
in via di sviluppo e con divieto di investimenti in titoli azionari
salvo le acquisizioni di diritti su titoli gia' in portafoglio ma per
un massimo del 3%;
che: il profilo cliente incamerato in sede di sottoscrizione
prevede una bassa propensione al rischio;
che: a seguito dell'acquisizione della Banca 121 Promozione
Finanziaria S.p.A. nel gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena e
della sostituzione del gestore con la Monte dei Paschi Asset
Management SGR S.p.A. in data 22 novembre 2002 il fondo acquistato e'
stato cambiato su iniziativa unilaterale della Monte dei Paschi Asset
Management SGR S.p.A. in Fondo Ducato Geo America-latina. Fino a quel
momento il fondo aveva realizzato un'ottima prestazione tanto che
alla data della sostituzione il valore del portafoglio di parte
attrice era Euro 461.887,92; il nuovo fondo ha le seguenti
caratteristiche: orizzonte temporale 5-10 anni; grado di rischio
molto alto; strumenti finanziari investiti prevalentemente di natura
azionaria emessi da paesi emergenti e quotati prevalentemente in
America latina, con possibilita' di elevati scostamenti del fondo dal
benchmark;
che: il fondo dunque non e' adeguato rispetto alla volonta'
ed al profilo del sottoscrittore;
che: il cambiamento non e' stato comunicato all'investitore
il quale ne e' venuto a conoscenza solo in data 18 gennaio 2003,
quando il promotore finanziario Marrazzo lo ha reso edotto anche
delle perdite e della valorizzazione dell'epoca pari a Euro
455.273,982.
Tanto premesso, e lamentando una serie di inadempimenti e
violazioni del dovere di buona fede, ha convenuto in giudizio la
Monte dei Paschi Asset Management SGR S.p.A. per sentire accertare e
dichiarare la nullita' dell'assegnazione del «Fondo Geo America
latina» in sostituzione del «Fondo Spazio Obbligazionario Globale»
per difetto di consenso, di forma scritta e di violazione di norme
imperative; accertare e dichiarare la nullita' e l'inefficacia di
tutte le clausole vessatorie contenute nel «Regolamento Unico dei
Fondi comuni di Spazio Finanza Fondi S.p.A.» e nella domanda di
sottoscrizione; dichiarare inopponibili all'attore le clausole
vessatorie contenute nel «Regolamento di Gestione dei Fondi
Armonizzati appartenenti al Sistema Ducato». In via subordinata, per
sentire accertare e dichiarare il grave inadempimento perpetrato
dalla Monte dei Paschi Asset Management SGR S.p.A. per violazione
degli artt. 21 e seguenti del d.lgs. n. 58/1998 e relativo
regolamento Consob di attuazione n. 11522. In ogni caso, per veder
condannata la Monte dei Paschi Asset Management SGR S.p.A. al
risarcimento del danno patrimoniale subito, quantificato in
complessivi Euro 69.077,22, di cui Euro 65.888,30 per danno emergente
ed Euro 3.188,92 per lucro cessante, salvo, la maggiore o minore
somma determinata in corso di causa, oltre interessi legali e
rivalutazione monetaria dalla maturazione del diritto all'effettivo
soddisfo, e al pagamento di spese, diritti e onorati di causa.
La Monte dei Paschi Asset Management SGR S.p.A. si e' costituita,
depositando comparsa di risposta in data 21 giugno 2004, contestando
il contenuto della citazione.
Con la prima memoria di replica, depositata in data 15 luglio
2004, l'attore ha espressamente dichiarato di volere, alla luce delle
deduzioni di' parte convenuta, chiamare in causa la Banca 121
Promozione Finanziaria S.p.A. e a tanto ha provveduto.
La Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A. si e' costituita, con
comparsa depositata in data 10 novembre 2004, deducendo che per il
ruolo svolto la Banca 121 Promozione Finanziaria S.p.A. e' carente di
legittimazione passiva nel giudizio e comunque contestando nel merito
la domanda di parte attrice.
Vertendosi in tema di responsabilita' dell'intermediatore
finanziario correttamente il giudizio e' stato instaurato nelle forme
previste dal d.lgs. n. 5 del 2003.
All'esito della richiesta di fissazione dell'udienza avanzata da
parte attrice, con istanza depositata in data 16 novembre 2004, il
giudice designato ha provveduto sulle richieste istruttorie e, nel
fissare l'udienza collegiale ha indicato alle parti la questione
rilevabile d'ufficio in ordine alla incostituzionalita' del d.lgs.
n. 5/2003, questione gia' sollevata dal Tribunale di Brescia.
All'esito dell'udienza collegiale e dell'espletamento del libero
interrogatorio, sentite le parti in ordine alla questione di
costituzionalita' il collegio si e' riservato in merito alla predetta
questione e sulle richieste di modifica dell'ordinanza che ha ammesso
le prove.
La questione di costituzionalita' va affrontata in via
preliminare rispetto alle altre questioni.
I n d i r i t t o
L'art. 12 della legge di delega n. 366/2001 prevede che:
1. - Il Governo e' inoltre delegato ad emanare norme che,
senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano
dirette ad assicurare una piu' rapida ed efficace definizione di
procedimenti nelle seguenti materie:
a) diritto societario, comprese le controversie relative al
trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali;
b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni
in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e
dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui
al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni.
2. - Per il perseguimento delle finalita' e nelle materie di
cui al comma 1, il Governo e' delegato a dettare regole processuali,
che in particolare possano prevedere:
a) la concentrazione del procedimento e la riduzione dei
temimi processuali;
b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie di
cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo ipotesi
eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della natura
degli interessi coinvolti;
c) la mera facoltativita' della successiva instaurazione
della causa di merito dopo l'emanazione di un provvedimento emesso
all'esito di un procedimento sommario cautelare in relazione alle
controversie nelle materie di cui al comma 1, con la conseguente
definitivita' degli effetti prodotti da detti provvedimenti,
ancorche' gli stessi non acquistino efficacia di giudicato in altri
eventuali giudizi promossi per finalita' diverse;
d) un giudizio sommario non cautelare, improntato a
particolare celerita' ma con il rispetto del principio del
contraddittorio, che conduca alla emanazione di un provvedimento
esecutivo anche se privo di efficacia di giudicato;
e) la possibilita' per il giudice di operare un tentativo
preliminare di conciliazione, suggerendone espressamente gli elementi
essenziali, assegnando eventualmente un termine per la modificazione
o la rinnovazione di atti negoziali su cui verte la causa e, in caso
di mancata conciliazione, tenendo successivamente conto
dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle parti ai fini della
decisione sulle spese di lite;
f) uno o piu' procedimenti camerali, anche mediante la
modifica degli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile ed
in estensione delle ipotesi attualmente previste che, senza
compromettere la rapidita' ditali procedimenti, assicurino il
rispetto dei principi del giusto processo;
g) forme di comunicazione periodica dei tempi medi di
durata dei diversi tipi di procedimento di cui alle lettere
precedenti trattati dai tribunali, dalle Corti di appello e dalla
Corte di cassazione».
In relazione alla struttura che il legislatore delegato e' stato
chiamato a delineare per il processo ordinario - e con esclusione del
riferimento ai principi dettati in tema di giudizio cautelare che
concernono profili non rilevanti in questo giudizio - dal disposto
dell'art. 12 della legge n. 366 del 2001 sono estrapolabili i
seguenti principi: 1) divieto di modifica della competenza
territoriale e per materia; 2) necessita' di assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti; 3) possibilita' di
dettare regole processuali, che in particolare possano prevedere: a)
la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini
processuali; b) l'attribuzione di tutte le controversie nelle materie
di cui al comma 1 al tribunale in composizione collegiale, salvo
ipotesi eccezionali di giudizio monocratico in considerazione della
natura degli interessi coinvolti; c) la possibilita' per il giudice
di operare un tentativo preliminare di conciliazione, suggerendone
espressamente gli elementi essenziali, assegnando eventualmente un
termine per la modificazione o la rinnovazione di atti negoziali su
cui verte la causa e, in caso di mancata conciliazione, tenendo
successivamente conto dell'atteggiamento al riguardo assunto dalle
parti ai fini della decisione sulle spese di lite.
Nella legge n. 366/2001 il legislatore, dunque, si e' limitato ad
indicare le materie nelle quali il Governo poteva intervenire,
l'obiettivo di rendere piu' rapida ed efficace la definizione dei
procedimenti, il divieto di modificare la competenza per territorio e
materia, la tendenziale collegialita' del procedimento, la
possibilita' di valutare l'atteggiamento delle parti in sede di
tentativo di conciliazione e la possibilita' di dettare regole che
favorissero la riduzione dei termini e la concentrazione del
procedimento.
L'assoluta genericita' e parzialita' dell'indicazione relativa
alle modalita' da seguire, per la realizzazione dell'obiettivo
dichiarato di voler assicurare una piu' rapida ed efficace
definizione di procedimenti nelle materie individuate, ha di fatto
lasciato libero il legislatore delegato di creare un nuovo modello
processuale che esula completamente dallo schema del procedimento
ordinario disciplinato dal codice di procedura civile.
A fronte della situazione di fatto venutasi a creare che vede da
un lato una legge delega che nulla o quasi dice in ordine ai principi
direttivi che avrebbero dovuto ispirare il legislatore delegato e
dall'altro un decreto legislativo che crea un nuovo modello
processuale, sovvertendo, nelle materie indicate dalla legge di
delega, i tradizionali canoni che governano il processo civile, a
questo collegio si pongono due opzioni interpretative che in ogni
caso conducono ad un dubbio di costituzionalita' in relazione
all'art. 76 della Costituzione.
La prima opzione interpretativa, sia in ordine logico sia di
scelta che questo collegio reputa piu' consona allo spirito del
complesso normativo costituito dalla legge delega e dal decreto
legislativo, e' quella di ritenere che il legislatore delegante non
abbia indicato con sufficiente determinazione i principi e criteri
normativi che avrebbero dovuto guidare l'operato del legislatore
delegato e che quindi l'art. 12, della legge n. 366/2001 non soddisfi
il precetto dell'art. 76 della Costituzione che consente la delega
dell'esercizio della funzione legislativa al Governo solo previa
determinazione di principi e criteri direttivi.
Non ignora questo tribunale come, per giurisprudenza costante
della Corte costituzionale, i principi direttivi che l'art. 76 Cost.,
richiede alla legge delega non escludono la possibilita' di lasciare
al legislatore delegato un ampio margine di discrezionalita'
nell'individuazione delle modalita' attraverso le quali realizzare
gli obiettivi prefissati dalla legge delega. Il potere attribuito al
legislatore delegato, pero', per quanto ampio, non puo' travalicare
il limite della discrezionalita' nel senso che, come la Corte
costituzionale insegna, sin da risalenti pronunzie, «la legge
delegante va considerata con riferimento all'art. 76 della
Costituzione, per accertare se sia stato rispettato il precetto che
ne legittima il processo formativo. L'art. 76 indica i limiti entro
cui puo' essere conferito al Governo l'esercizio della funzione
legislativa. Per quanto la legge delegante sia a carattere normativo
generale, ma sempre vincolante per l'organo delegato, essa si pone in
funzione di limite per lo sviluppo dell'ulteriore attivita'
legislativa del Governo. I limiti dei principi e criteri direttivi,
del tempo entro il quale puo' essere emanata la legge delegata, di
oggetti definiti, servono da un lato a circoscrivere il campo della
delegazione si' da evitare che la delega venga esercitata in modo
divergente dalle finalita' che la determinarono; devono dall'altro
consentire al potere delegato la possibilita' di valutare le
particolari situazioni giuridiche della legislazione precedente, che
nella legge delegata deve trovare una nuova regolamentazione. Se la
legge delegante non contiene, anche in parte, i cennati requisiti,
sorge il contrasto tra norma dell'art. 76 e norma delegante,
denunciabile al sindacato della Corte costituzionale, s'intende dopo
l'emanazione della legge delegata» (cfr. Corte cost. 26 gennaio 1957,
n. 3).
In particolare, per quel che rileva in questa sede, nulla ha
detto la legge delega in ordine allo schema processuale da adottare,
lasciato non piu' alla scelta discrezionale, ma all'arbitrio del
legislatore delegato, come emerge chiaramente dal contenuto del
decreto legislativo che ha creato un nuovo modello di processo al di
fuori delle regole dettate dal codice di procedura civile.
Il nuovo rito societario previsto per il processo di cognizione
davanti al tribunale costituisce infatti, come indicato dalla stessa
relazione della commissione ministeriale, un vero e proprio nuovo
modello processuale, che si distacca volutamente sia dal modello
processuale del 1942, sia da quello del processo del lavoro del 1973
ed infine anche da quello delineatosi con la riforma del 1990. Il
nuovo rito di cognizione di primo grado davanti al tribunale in
materia societaria prevede tutta la prima fase del processo senza
l'intervento del giudice; nell'atto di citazione ai sensi dell'art. 2
non e' piu' indicata l'udienza avanti al giudice ed il termine che
l'attore fissa al convenuto per la comunicazione della comparsa di
risposta e' stabilito solo nel minimo, cosi' nella comparsa di
risposta ai sensi dell'art. 4 il convenuto puo' a sua volta fissare
all'attore per eventuale replica un termine stabilito ancora una
volta solo nel minimo, e con lo stesso meccanismo l'art. 6 prevede la
possibilita' di una replica da parte dell'attore e l'art. 7 la
possibilita' di una controreplica da parte del convenuto e poi ancora
ulteriori repliche e controrepliche. Solo a seguito dell'istanza di
fissazione di udienza di cui all'art. 8 interviene il giudice, in un
momento pero' m cui sia il thema decidendum che il thema probandum si
sono gia' definitivamente formati, totalmente al di fuori, quindi,
del controllo del giudice. D'altra parte la stessa istanza di
fissazione di udienza, con gli effetti preclusivi rilevantissimi
stabiliti dall'art. 10, e' uno strumento lasciato nella totale
disponibilita' delle parti o anche di una sola di esse, che puo'
utilizzarlo a suo piacimento, nel momento ritenuto piu' opportuno.
Ancora poi va segnalato l'art. 13 in tema di contumacia o
costituzione tardiva del convenuto, che introduce l'innovativo
principio (di cui nella delega non vi e' traccia), per cui nel caso
in cui il convenuto non notifichi la comparsa di risposta nel termine
stabilito o anche solo si costituisca tardivamente «i fatti affermati
dall'attore ... si intendono non contestati e il tribunale decide
sulla domanda in base alla concludenza di questa».
Da quanto precede emerge con chiarezza che il legislatore
delegato, in forza di una delega assolutamente carente sotto il
profilo dell'indicazione di criteri direttivi, ha potuto creare una
disciplina interamente nuova per il processo societario di cognizione
ordinaria, anticipando quel rito ordinario prefigurato dal testo
redatto dalla commissione ministeriale per la riforma dei processo
civile.
Non reputa questo tribunale che possa andare esente da dubbi di
costituzionalita' una legge di delega che nel consentire la creazione
di un nuovo processo, seppur circoscritto a determinate materie, si
limiti ad indicare un obiettivo, quello di «assicurare una piu'
rapida ed efficace definizione di procedimenti», tra l'altro nemmeno
particolarmente qualificante in quanto comune a qualsivoglia progetto
di riforma del processo civile, un divieto di «modifica della
competenza territoriale e per materia», una preferenza per la
collegialita', un rilevante ruolo del tentativo di conciliazione e
un'indicazione di massima a favore della «concentrazione del
procedimento e riduzione dei termini processuali».
Di conseguenza ad avviso del Collegio, in quanto non
manifestamente infondata, va rimessa la questione di
costituzionalita' dell'art. 12 della legge n. 336/2001 nella parte
relativa al procedimento ordinario di primo grado e, per derivazione,
degli artt. da 2 a 17 del decreto legislativo n. 5 del 2003.
La questione e' altresi' rilevante in quanto vertendosi in tema
di responsabilita' dell'intermediatore finanziario il giudizio e'
stato instaurato nelle forme previste dal d.lgs. n. 5 del 2003
emanato in forza della predetta legge di delega, e dalla pronunzia
della Corte costituzionale dipende l'applicabilita' dell'intera nuova
disciplina processuale alla concreta fattispecie sottoposta al vaglio
di questo tribunale.
In via subordinata e per l'ipotesi in cui la Corte dovesse
ritenere costituzionalmente legittimo l'art. 12 della legge
n. 366/2001 reputa questo collegio che non sia manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' degli artt. 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 e 17 del d.lgs. n. 5 del 2003 per
contrasto con l'art. 76 della Costituzione in quanto emanati
eccedendo dai principi e criteri direttivi dettati dalla legge n. 366
del 2001.
Per evitare il sospetto di incostituzionalita' per
indeterminatezza e genericita', si dovrebbe invero compiere lo sforzo
interpretativo di leggere la legge n. 366 del 2001 facendo
riferimento alla disciplina del vigente processo di cognizione
davanti al tribunale, come contenuta nel libro II, titolo I, c.p.c.,
il rito cioe' che sino al 31 dicembre 2003 e' stato applicato anche
alle controversie societarie e che il legislatore delegante aveva
davanti al momento della concessione della delega; sforzo
interpretativo gia' compiuto da altri giudici ordinari (cfr.
Tribunale Brescia 18 ottobre 2004 che ha rimesso la questione alla
Corte costituzionale). La disciplina del processo di cognizione
davanti al tribunale contenuta nel codice di procedura civile prevede
che il processo si svolga attraverso la successione di piu' udienze
fisse ed obbligatorie, in particolare quella di prima comparizione
(art. 180 c.p.c.), quindi la prima udienza di trattazione (art. 183
c.p.c.), cui puo' seguire un'udienza per la discussione e
l'ammissione delle prove (art. 184 c.p.c.) ed eventualmente
un'ulteriore udienza di precisazione delle conclusioni (art. 189
c.p.c.). Se si volesse individuare una determinatezza dei criteri
direttivi nella legge di delega dovrebbe necessariamente ritenersi
che il legislatore delegante indicando il principio di
«concentrazione del procedimento» abbia fatto evidentemente
riferimento proprio a questa scansione prevista nel processo
ordinario. Ugualmente il processo ordinario vigente prevede che tra
il giorno della notificazione della citazione e quello dell'udienza
di comparizione debbano intercorrere termini liberi non minori di
sessanta giorni, fissa il termine meramente ordinatorio di quindici
giorni per la successione fra le varie udienze (art. 81 delle norme
di attuazione c.p.c.), stabilisce ai sensi dell'art. 183 c.p.c.,
quinto comma un termine massimo di trenta giorni per il deposito di
memorie e di altri trenta per le repliche, non prestabilisce nessun
termine per il deposito delle memorie istruttorie ex art. 184 c.p.c.,
primo comma seconda parte, e prevede il termine di sessanta giorni
per il deposito delle comparse conclusionali e di venti per eventuali
repliche. Soltanto con il riferimento a tali termini potrebbe
riempirsi di contenuto la generica indicazione del legislatore
delegante del principio di «riduzione dei termini processuali». Solo
questa lettura, estremamente riduttiva e per questo proposta in via
subordinata rispetto all'altra, dei principi fissati dal legislatore
delegante, altrimenti invero generici, sarebbe possibile per evitare
il dubbio di costituzionalita' della legge n. 366 del 2001. E' pero'
evidente che in questo caso l'articolato contenuto negli artt. da 2 a
17, d.lgs. 17 gennaio 2004, n. 5 con cui si e' inteso dare attuazione
alla delega, contrasterebbe con i principi fissati dal legislatore
delegante per «eccesso di delega», alla luce delle caratteristiche
del nuovo rito societario come gia' sopra sintetizzate. L'operazione
effettuata dal decreto legislativo non e' stata quella di prevedere
un rito concentrato rispetto all'attuale rito ordinario disciplinato
dagli artt. 163 ss. c.p.c., bensi' quella, che si e' gia'
evidenziata, di introdurre nell'ordinamento un'anticipazione del rito
ordinario prefigurato dal testo redatto dalla commissione
ministeriale per la riforma del processo civile.
Anche la questione di costituzionalita' proposta in via
subordinata e' rilevante ai fini del presente giudizio per le stesse
ragioni indicate per la questione proposta in via principale.
Tanto premesso in fatto e diritto, va disposta la sospensione del
presente giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte
cotituzionale per la decisone sulla questione pregiudiziale di
legittimita' costituzionale, siccome rilevante e non manifestamente
infondata. Alla cancelleria vanno affidati gli adempimenti di
competenza, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87.